Kein Gemeinschaftsbetrieb als Zurechnungsgrund im Drittelbeteiligungsrecht

Mit zwei am selben Tag ergangenen Beschlüssen vom 23. Juni 2026 (II ZB 11/25 und II ZB 12/25) hat der BGH eine in Rechtsprechung und Schrifttum seit Jahren lebhaft umstrittene Frage des Unternehmensmitbestimmungsrechts entschieden: Das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG führt nicht zu einer wechselseitigen Zurechnung von Arbeitnehmern für Zwecke der Schwellenwertberechnung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DrittelbG. Die Entscheidungen sind für die Gestaltungspraxis konzernrechtlicher Strukturen von erheblicher Bedeutung.

Der Sachverhalt: Zwei Seiten derselben Konzernmedaille

Beiden Beschlüssen liegt spiegelbildlich derselbe Konzernverbund zugrunde, der unter der Bezeichnung „N.-Konzern" firmiert. Die Verfahren unterscheiden sich lediglich in der Perspektive, aus der die Schwellenwertfrage aufgeworfen wird: einmal aus Sicht der Konzernobergesellschaft (II ZB 11/25), einmal aus Sicht einer Zwischenholding innerhalb desselben Konzerns (II ZB 12/25).

Im Verfahren II ZB 11/25 ist die Antragsgegnerin die Konzernobergesellschaft, die zunächst als Aktiengesellschaft deutschen Rechts firmierte und im Laufe des Beschwerdeverfahrens in eine Societas Europaea (SE) umgewandelt wurde. Sie beschäftigt rund 290 eigene Arbeitnehmer. Ihr unmittelbar durch Beherrschungsvertrag untergeordnet ist die N. B. SE mit rund 80 Arbeitnehmern. Daneben bestehen innerhalb des Konzerns Gewinnabführungsverträge mit einer weiteren Tochtergesellschaft (rund 400 Arbeitnehmer) sowie einer Enkeltochtergesellschaft (ebenfalls rund 400 Arbeitnehmer), zu denen jedoch kein Beherrschungsvertrag besteht. Selbst unter Einbeziehung der 80 kraft § 2 Abs. 2 DrittelbG zweifelsfrei zuzurechnenden Arbeitnehmer der N. B. SE verbleibt die Gesamtzahl mit 370 Arbeitnehmern unterhalb der maßgeblichen Schwelle von 500, wonach ein drittelbeteiligter Aufsichtsrat bei der Konzernobergesellschaft zu errichten wäre.

Im Parallelverfahren II ZB 12/25 ist Antragsgegnerin die genannte Zwischenholding selbst, die N. B. SE. Auch ihr wurden (diesmal gestützt auf den Beherrschungsvertrag mit der Konzernobergesellschaft) die 290 Arbeitnehmer der Muttergesellschaft gemäß § 2 Abs. 2 DrittelbG zugerechnet, was zusammen mit den eigenen 80 Arbeitnehmern ebenfalls 370 ergibt. Die 400 Arbeitnehmer der Tochtergesellschaft N. O. GmbH blieben mangels Beherrschungsvertrag außer Betracht.

In beiden Fällen versuchten die jeweiligen Antragsteller, die Betriebsräte, durch den Verweis auf einen zwischen den Konzerngesellschaften bestehenden gemeinsamen Betrieb im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG die Arbeitnehmer sämtlicher Konzerngesellschaften und damit die Schwelle von 500 zu erreichen. Beide Male scheiterten sie vor dem Landgericht Berlin II, dem Kammergericht und schließlich vor dem BGH.

Der Streitstand: Eine lange schwelende Debatte

Die vom BGH entschiedene Frage war keineswegs neu. Sie hatte in der arbeits- und gesellschaftsrechtlichen Literatur sowie in der Instanzrechtsprechung vielmehr seit Jahrzehnten zu einer unübersichtlichen Gemengelage geführt, die der BGH nun – endlich, möchte man sagen – bereinigt hat.

Drei Lager hatten sich herausgebildet: Eine starke Stimme im Schrifttum befürwortete eine vollständige wechselseitige Zurechnung aller im Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer zu jedem der Trägerunternehmen, unabhängig von der arbeitsvertraglichen Bindung.

Eine vermittelnde Ansicht wollte eine Zurechnung zumindest dann zulassen, wenn das Weisungsrecht gegenüber den Arbeitnehmern einheitlich ausgeübt wird und sämtliche Unternehmen ein alle Arbeitnehmer umfassendes Leitungsrecht im Betrieb innehaben.

Die dritte und letztlich vom BGH bestätigte Ansicht lehnte eine solche Zurechnung kategorisch ab und verwies auf den abschließenden Charakter des § 2 Abs. 2 DrittelbG.

Dass der BGH die Rechtsbeschwerde in beiden Verfahren nur beschränkt zugelassen hatte, nämlich ausschließlich für die Frage der wechselseitigen Zurechnung im Gemeinschaftsbetrieb, nicht aber für die Frage der Anwendbarkeit von § 2 Abs. 2 DrittelbG im faktischen Konzern, verdeutlicht, dass der Senat die letztgenannte Frage als bereits geklärte Rechtslage betrachtete. Im Mittelpunkt stand allein der ungeklärte Zurechnungsgrund „Gemeinschaftsbetrieb".

Die Entscheidung des BGH

Der BGH schließt sich der restriktiven Ansicht an und stützt seine Entscheidung auf eine vierfache Argumentationskette, die methodisch überzeugend von Wortlaut über Systematik bis hin zu Sinn und Zweck der Norm reicht.

Wortlaut: § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DrittelbG knüpft das Mitbestimmungsrecht an die Anzahl der Arbeitnehmer der Aktiengesellschaft und nicht an die Arbeitnehmer eines Gemeinschaftsbetriebs. Anders als § 5 Abs. 2 Satz 1 DrittelbG, der an den Begriff des „Unternehmens" anknüpft und dem das BAG bei der Frage des aktiven Wahlrechts eine erweiternd-teleologische Auslegung angedeihen ließ, findet sich im Wortlaut des § 1 Abs. 1 DrittelbG kein Anknüpfungspunkt für eine betriebsbezogene Betrachtungsweise.

Gesetzesmaterialien: Der Hinweis in der Gesetzesbegründung des Zweiten Vereinfachungsgesetzes auf eine unternehmensbezogene statt betriebsbezogene Betrachtungsweise erklärt sich nach zutreffender Analyse des BGH allein damit, dass das DrittelbG ausschließlich die Unternehmensmitbestimmung regelt. Eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung zur Frage der Gemeinschaftsbetriebszurechnung lässt sich den Materialien nicht entnehmen.

Systematik und Gesetzgeberwille: Der entscheidende systematische Einwand liegt in der Normstruktur des DrittelbG selbst: Der Gesetzgeber hat eine ausdrückliche Regelung zur Berücksichtigung von Arbeitnehmern eines Gemeinschaftsbetriebs ausschließlich für die Errichtung eines Betriebsrats (§ 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG) geschaffen. Im DrittelbG fehlt eine entsprechende Verweisung bewusst. Zwar nimmt § 3 Abs. 1 DrittelbG für den Arbeitnehmerbegriff auf § 5 Abs. 1 BetrVG Bezug – eben aber nicht auf § 1 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Dies ist Ausdruck einer bewussten Differenzierung zwischen betrieblicher und unternehmensbezogener Mitbestimmung. Auch die Sonderregelung des § 14 Abs. 2 Satz 5 und 6 AÜG, auf die die Rechtsbeschwerdeführer ausweichen wollten, vermag keinen allgemeinen Rechtsgedanken zu tragen: Sie findet ihren Grund in der dem Rechtsinstitut der Arbeitnehmerüberlassung eigentümlichen aufgespaltenen Arbeitgeberstellung und ist nicht auf den hier relevanten Zusammenhang übertragbar.

Sperrwirkung des § 2 Abs. 2 DrittelbG: Der vielleicht stärkste Einwand ergibt sich aus der Wechselwirkung von § 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 2 DrittelbG. Letztere Norm lässt eine schwellenwertrelevante Zurechnung unternehmensfremder Arbeitnehmer nur unter eng definierten Voraussetzungen zu: Es bedarf stets eines Beherrschungsvertrages oder einer Eingliederung. Diese gesetzgeberische Entscheidung, den faktischen Konzern gerade nicht einzubeziehen (und insoweit bewusst enger zu bleiben als § 5 Abs. 1 MitbestG), würde vollständig unterlaufen, wenn der Gemeinschaftsbetrieb als alternativer Zurechnungsgrund herangezogen werden könnte. § 2 Abs. 2 DrittelbG kommt damit eine Sperrwirkung gegenüber anderen denkbaren Zurechnungstatbeständen zu.

Konsequenzen für die Praxis

Die praktische Bedeutung der Entscheidungen ist erheblich. Unternehmen, die Konzernstrukturen so gestalten, dass keine Gesellschaft – für sich oder unter Einbeziehung vertraglich beherrschter Töchter – die Schwelle von 500 Arbeitnehmern erreicht, können sich nach dieser Rechtsprechung auf Mitbestimmungsfreiheit nach dem DrittelbG berufen, selbst wenn im Verbund der Gesellschaften tatsächlich ein gemeinsamer Betrieb mit weit mehr als 500 Arbeitnehmern geführt wird.Das ist keine überraschende Erkenntnis. Entsprechende Gestaltungsempfehlungen wurden in der Beratungspraxis bereits vor den BGH-Entscheidungen vertreten. Der BGH hat diese Strukturierungsoption nunmehr höchstrichterlich bestätigt und damit Rechtssicherheit geschaffen. Ob einer bestehenden Konzernstruktur wirtschaftliche, regulatorische oder sonstige Motive zugrunde liegen, ist für die rechtliche Bewertung irrelevant. Maßgeblich sind allein die gesellschaftsrechtlichen Verknüpfungen im Sinne des § 2 Abs. 2 DrittelbG.

Für Unternehmen, die eine drittelbeteiligungsrechtliche Mitbestimmungspflicht vermeiden wollen, ist die Botschaft eindeutig: Die Arbeitnehmer sind auf mehrere Gesellschaften so zu verteilen, dass keine von ihnen die Schwelle nach den Zurechnungsregeln des § 2 Abs. 2 DrittelbG überschreitet. Gemeinschaftsbetriebe sind mitbestimmungsrechtlich unschädlich, solange die gesellschaftsrechtlichen Verknüpfungen nicht über Beherrschungsvertrag oder Eingliederung vermittelt sind.

Kritische Würdigung:

Die Entscheidungen des BGH sind methodisch nicht zu beanstanden. Der Senat wendet die klassischen Auslegungsmethoden sorgfältig an, und insbesondere der Hinweis auf die Sperrwirkung des § 2 Abs. 2 DrittelbG ist dogmatisch überzeugend: Es wäre widersinnig, wenn der Gesetzgeber mit § 2 Abs. 2 DrittelbG bewusst eine enge Zurechnungsregel geschaffen hätte, die durch eine betriebsverfassungsrechtliche Konstruktion ohne Weiteres umgangen werden könnte. Der BGH schließt diese Flanke konsequent.

Aus Arbeitgebersicht liefern die Entscheidungen ein verlässliches Gestaltungsinstrument: Solange die gesellschaftsrechtlichen Strukturen innerhalb der Grenzen des § 2 Abs. 2 DrittelbG bleiben, ist die Konzernorganisation mitbestimmungsrechtlich nicht angreifbar. Das schafft Planungssicherheit und honoriert eine sorgfältige gesellschaftsrechtliche Strukturierung.

Nicht auszuschließen ist allerdings, dass Arbeitnehmervertreter und Gewerkschaften die Entscheidungen zum Anlass nehmen werden, auf eine gesetzgeberische Korrektur zu drängen.

Tatsächlich ist nicht eindeutig geklärt, ob das vorliegende Ergebnis in vollem Umfang dem ursprünglichen Regelungsplan des Gesetzgebers entspricht. Den Materialien zum DrittelbG lässt sich, wie der BGH selbst feststellt, keine bewusste Entscheidung zur Frage der Gemeinschaftsbetriebszurechnung entnehmen. Diese Lücke könnte als Argument für eine Anpassung des Gesetzes genutzt werden, etwa durch eine Angleichung der Zurechnungsregeln an § 5 Abs. 1 MitbestG.

Ob und wann der Gesetzgeber einen solchen Schritt unternimmt, bleibt offen. Für die Beratungspraxis bieten die Entscheidungen gleichwohl eine belastbare Grundlage, auf die sich Unternehmen bei der Strukturierung ihrer Konzernverhältnisse verlässlich stützen können.